El delito de malversación en el marco de la lucha contra la corrupción
10/04/2018
Por Manuel Jaén Vajello
Fuente : El Derecho
Recientes acontecimientos relacionados con el preocupante tema catalán, que está generando una de las más graves crisis institucionales de nuestro país, así como con la cooperación internacional en materia penal, cuya filosofía, al menos en el marco de la Unión Europea, está basada principalmente en la confianza mutua entre los Estados Miembros, causando perplejidad ciertas decisiones que se están produciendo últimamente en este ámbito, traen a colación el delito de malversación, que fue objeto de una amplia reforma en 2015, y que es la que motiva estas breves líneas, para una mejor comprensión de su alcance actual.
I. La corrupción: un grave problema a combatir
Al inicio de la X Legislatura (2011/2015), el Gobierno no podía sustraerse al hecho de que la corrupción era uno de los fenómenos que más preocupaban a la sociedad, hasta el punto de que ello estaba generando una elevada desconfianza en las instituciones democráticas y en sus dirigentes políticos. Un fenómeno que también preocupaba en la Unión Europea, con varios gobiernos y organismos internacionales empeñados en combatir este grave problema. España, pues, no podía quedar al margen, por lo que se fueron aprobando diversas medidas normativas y reformas frente a la corrupción, tanto en el sector público como en el sector privado o de los negocios, como es el caso del pago de sobornos para obtener ventajas competitivas. Algunas de esas medidas, incluso, de carácter preventivo, como es la referida a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley 19/2013, de 9-12), aunque no cabe duda que la transparencia no es la piedra filosofal contra la corrupción, sino una medida más, que ciertamente puede ser efectiva. Ahora, incluso, acaba de entrar en vigor la Ley 9/2017, de contratos del sector público, que incrementa la transparencia y la lucha contra el fraude y la corrupción en los procesos de contratación pública, que, no se olvide, suponen en torno al 20% del PIB español, es decir, es mucho el dinero que se mueve en esta contratación; una ley que simplifica los procesos y licitaciones de las contrataciones, que hace obligatoria la publicación de los contratos en la plataforma de contratación del sector público, visibilizándose así para la sociedad, y, en fin, que mejora las herramientas existentes para prevenir el fraude y la corrupción.
Sin duda, también está teniendo un claro efecto preventivo la mejora técnica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que cuenta ya con una jurisprudencia que facilita su aplicación, principalmente la Sentencia 154/2016, del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el ex Fiscal General del Estado José Manuel Maza. En efecto, en 2015 se mejoró su regulación, delimitándose con detalle el “debido control”, que las está llevando a adoptar medidas de vigilancia y control, como programas de compliance y adecuados códigos de buen gobierno, idóneas para prevenir los delitos y, por tanto, la corrupción. Programas de cumplimiento que son consecuencia del creciente reclamado de medidas éticas en los negocios, y tienden a impedir la comisión de hechos punibles, garantizando al mismo tiempo la competitividad y la seguridad jurídica de las empresas. El reconocimiento de este nuevo sujeto del derecho penal ha situado a la actividad empresarial en unos parámetros que está llevando a las empresas hacia una nueva forma de hacer negocios, conduciéndolas hacia una nueva cultura empresarial, en la que los beneficios de la empresa no sólo son los que quedan reflejados en la cuenta de resultados, sino que ya se está valorando muy especialmente que los negocios se llevan a cabo con la mayor seguridad jurídica, evitando los riesgos penales a los que puede enfrentarse la persona jurídica por una mala gestión.
La preocupación por el fenómeno criminal de la corrupción en España explica que nuestro país incorporara las recomendaciones del Grupo Anticorrupción de la OCDE, en relación a la implementación del Convenio de este organismo internacional sobre corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, y aunque ya en 1997 España había firmado dicho Convenio, que dio lugar a que se introdujera en nuestro código penal la tipificación de las conductas allí referidas, lo cierto es que la OCDE había ido poniendo una serie de reparos a la regulación legal, reparos que fueron atendidos y resueltos en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código penal. Hoy está ya prevista esta modalidad delictiva (cohecho transnacional), como un cohecho activo, de particular a funcionario pública extranjero, con el que se pretende salvaguardas el principio de libre competencia, esencial para el buen funcionamiento del mercado, pues cuando alguien soborna a un funcionario que interviene en un acto de contratación pública, no sólo adquiere una ventaja ilícita sobre su competidor, sino que, además, vulnera los principios de imparcialidad y objetividad en la función pública.
En cuanto a la corrupción en el sector privado, España mejoró también la regulación de los delitos de corrupción en los negocios, siguiendo aquí las recomendaciones efectuadas desde el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO), contemplándose en el Código penal tanto el supuesto de corrupción pasiva, dirigido al corrupto, como el supuesto de corrupción activa, dirigido al que corrompe, extendiéndose además la aplicación de estos delitos a los directivos, administradores y otros responsables de una entidad deportiva, así como a deportistas y árbitros, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad alterar, de manera deliberada y fraudulenta, el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.
II. Últimas reformas en delitos relacionados con la corrupción
Otras medidas contra la corrupción adoptadas en el marco de la reforma penal que tuvo lugar en 2015 tienen que ver con los delitos relacionados con la corrupción. Naturalmente, cuando se habla de “corrupción” se hace referencia a una especie de “fenotipo”, comprensivo de un amplio grupo de casos, que tiene que ver con un conjunto de delitos, caracterizados, desde una visión global del fenómeno, por un uso indebido de un cargo o función pública, casi siempre obteniendo un beneficio personal, aunque hoy también preocupa la corrupción en el sector privado, de ahí que también se hayan introducido tipos penales en este ámbito, equivalentes en cierto modo a lo que es el “cohecho” en la corrupción pública.
Pues bien, las referidas medidas afectaron principalmente a las penas previstas para las distintas hipótesis de delitos de funcionarios y gestores públicos, entre ellos el delito de malversación de caudales públicos, aumentándose la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público. Además, como esta pena no impedía que el condenado por el delito de corrupción pudiera optar durante el tiempo de la condena a un cargo electivo, se añadió en la reforma de 2015 la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, que impide que el condenado por el delito de corrupción pueda optar durante el tiempo de la condena a un cargo electivo.
En estos delitos, entre ellos el de malversación, se percibe un claro endurecimiento también en el momento del posible acceso al beneficio de la libertad condicional, cuando el penado hubiere eludido el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias, o la reparación del daño económico causado a la Administración a que hubiere sido condenado. Con ello se pretende que los condenados a penas privativas de libertad por delitos contra la Administración pública, como lo es el delito de malversación, cuando se haya acreditado una sustracción de fondos públicos o un daño económico a la Administración, no puedan acceder a este beneficio si no han procedido a la correspondiente reparación económica.
III. La malversación como una administración desleal de fondos públicos
Otro aspecto destacable de la reforma que tuvo lugar en 2015 es que la malversación se configura en adelante como una administración desleal de fondos públicos, permitiéndose así que, en adelante, este tipo penal se pueda aplicar no sólo a supuestos de sustracción y desviación de esos fondos, sino también a los de gestión desleal con perjuicio para el patrimonio público, protegiéndose éste, por tanto, más eficazmente.
Naturalmente, este delito se caracteriza por estar dirigido a proteger el patrimonio público, y se consuma, pues, con el daño patrimonial, luego es irrelevante qué bien en particular de los que integran el patrimonio se ha podido ver afectado, pues no es un delito de apropiación, como los delitos de hurto o de apropiación indebida, sino un delito contra el patrimonio, como la estafa.
El art. 432 contempla en el apartado primero la administración desleal de fondos públicos, con perjuicio para el patrimonio público, en el apartado segundo la apropiación indebida de bienes por parte de autoridad o funcionario público, equivalente a la acción prevista para los particulares en el art. 253, aunque con una pena mayor (de dos a seis años de prisión e inhabilitación especial), y en el apartado tercero se prevé un supuesto agravado que es aplicable en todos los casos de causación de un perjuicio al patrimonio público superior a 50.000 euros, y se prevé una agravación mayor de la pena (que permite alcanzar penas de hasta doce años de prisión), en los casos de especial gravedad, concretamente cuando el perjuicio causado o de los bienes o efectos sustraídos excede de 250.000 euros.
Para los casos de menor gravedad, en los que la entidad del perjuicio patrimonial no exceda de 4.000 euros, se mantiene un tipo atenuado para el que está previsto un marco penal amplio que permita a los Tribunales ajustar la pena a las circunstancias del caso y, en cualquier caso, la imposición de penas superiores a previstas en la redacción anterior.
El tenor literal del nuevo art. 432 es el siguiente:
“Artículo 432.
“1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público.
3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:
a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o
b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros.
Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado”.
Conclusión
No cabe duda que el delito de malversación, que en la hipótesis delictiva más grave puede llevar aparejada una pena de hasta doce años de prisión, además de las penas accesorias de inhabilitación para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de hasta veinte años, pena de prisión, además, que puede llegar a ser efectiva si no se llega a reparar el daño económico ocasionado al patrimonio público, constituye una respuesta contundente, aunque proporcionada, a tan grave acción delictiva, como igualmente lo son todos los demás delitos de corrupción pública.
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